Rechter geeft AVR geen gelijk

04-02-2020 Nieuws Kor Kegel

Irado en de BAR-gemeenten hebben niets onrechtmatigs gedaan, is het oordeel van de rechtbank

SCHIEDAM – De voorzieningenrechter van de Rotterdamse rechtbank, mr. A.F.L. Geerdes, is het niet eens met AVR op Rozenburg dat de gemeenten Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk de ophaal en verwerking van hun huisvuil hadden moeten aanbesteden. 
Dat blijkt uit de gisteren gepubliceerde beslissing.

De drie naast elkaar liggende gemeenten ten zuiden van Rotterdam hadden al een gezamenlijke huisvuilophaler, BAR-Afvalbeheer NV, die tot het Schiedamse Irado is toegetreden als aandeelhouder. BAR brengt het restafval naar Schiedam, waar het wordt overgeslagen voor verwerking en nascheiding bij het Friese bedrijf Omrin.  

AVR heeft bezwaren tegen deze constructie, want hierdoor hebben andere afvalverwerkers niet in aanmerking kunnen komen voor de verwerking van het huisvuil van Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk. Volgens AVR had er een Europese aanbesteding moeten plaatsvinden. De AVR had zeker kans gemaakt, omdat het bedrijf ver gevorderd is met het scheiden van plastic, metaal en drinkwaterverpakkingen (pmd) uit het huisvuil. Sinds twee maanden hoeven de Rotterdammers het pmd niet zelf uit het huisvuil te houden, omdat een productielijn van de AVR het beter kan.

Irado was al actief in Schiedam, Vlaardingen, Capelle aan den IJssel en Rozenburg. Alleen het huisvuil van Rozenburg wordt naar AVR gebracht. Van de drie gemeenten gaat het naar Omrin in Heerenveen. Het huisvuil van de drie BAR-gemeenten komt daar nu bij. De rechtbank staat dat niet in de weg.  

De rechter geeft de gemeenten niet in alles gelijk. Hun verweer was dat AVR geen spoedeisend belang heeft, omdat AVR bij een aanbesteding niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen dan wel geen interesse zou hebben gehad. Deze formele verweren worden door de rechter verworpen. De gemeenten hebben niet aannemelijk gemaakt dat AVR onredelijk en onbillijk was. Aangezien de gemeenten geen aanbesteding hielden, kan niet worden vastgesteld welke voorwaarden zij gesteld zouden hebben en of AVR aan de procedure zou hebben deelgenomen. De gemeenten hadden na een marktconsultatie geconcludeerd dat AVR geen interesse zou hebben, maar de rechter vindt dat AVR wel een spoedeisend belang heeft.  

Mr. Geerdes meent dat de gemeenten de keus hadden om de afvalverwerking uit te besteden of zelf te doen. Ze hebben het bij hun eigen gezamenlijke NV ondergebracht. Dat wordt wel een quasi-inbesteding genoemd en de rechter moest na de klacht van AVR beoordelen of dat binnen de wettelijke normen valt. Dat de gemeenten het hadden over duurzaamheid, tarieven en invloed vindt de rechter niet relevant. Hij meent dat de gemeenten aan de vereisten hebben voldaan. Zo mocht Irado ervoor kiezen om met de BAR in zee te gaan.  

BAR NV is minderheidsaandeelhouder van Irado en daarmee hebben de drie betrokken gemeenten invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Irado. “Anders dan AVR meent, is het niet noodzakelijk dat een controlerende aanbestedende dienst doorslaggevende invloed heeft. Zou dit noodzakelijk zijn, dan is samenwerking van aanbestedende diensten onmogelijk, aangezien er altijd maar één partij kan zijn met doorslaggevende invloed”, redeneert mr. Geerdes. Hij geeft AVR toe dat het wel beperkte invloed is, maar dat maakt het nog niet onvoldoende. Het zou alleen relevant worden bij een conflict tussen Schiedam, Vlaardingen en Capelle enerzijds en Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk anderzijds en als er tevens discussie zou zijn over de vraag of NV BAR onevenredig in zijn belangen wordt getroffen. 
Er is ook getoetst of Irado zeggenschap heeft binnen Afvalsturing Friesland (AF) waartoe Omrin behoort. Dat is het geval. Er is niet gebleken dat er een belangenstrijd is tussen de Friese gemeenten en de overige aandeelhouders. De gemeenten, Irado en AF hebben daarmee voldaan aan de criteria voor quasi-inbesteding.

De rechter ziet geen onaanvaardbare doorkruising van het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. “Quasi-inbesteding is immers een wettelijk voorziene uitzondering op het aanbestedingsrecht. Daar komt bij dat afvalverwerking een taak van algemeen belang is en de gemeenten op grond van marktconsultatie hebben aangenomen dat de benaderde marktpartijen, waaronder AVR, niet in staat of bereid waren om te voldoen aan de door NV BAR gemaakte keuzes voor (onder meer) nascheiding.” 
De rechter vindt het niet aannemelijk dat er een kunstgreep is toegepast om onder openbare aanbesteding uit te komen. Er is bovendien niet gebleken dat de door AF gehanteerde tarieven niet marktconform zouden zijn. Van verboden staatssteun zou geen sprake zijn.

De slotsom is dat de vorderingen van AVR worden afgewezen. AVR wordt veroordeeld de proceskosten à 1619 euro te betalen. AVR wilde dat de gemeenten hier ook in bijdroegen, omdat zijn pas in het kort geding op de bezwaren van AVR reageerden. Daar staat tegenover dat AVR geen genoegen nam met hun uitleg.  

In het kort geding is nu uitspraak gedaan, maar er volgt nog een door AVR aangespannen bodemprocedure.